洁芮

与之类似，德国《社会法典》第十编第79条规定，个人信息自动化共享程序于设置之初即应当衡量大规模共享对当事人隐私利益可能造成的影响，并且应经监督机关许可。

在前述处理方式之外，审查机构还可以超越行政行为本身，对个人信息权益进行更充分的救济：一方面，审查机构可以通过对规范性文件进行附带性审查的方式，对行政机关处理个人信息的规范依据进行审查与纠偏。但是，此时不存在一个独立、成熟的行政行为，信息主体无法提起撤销之诉。

针对行政机关违法处理个人信息、侵害个人信息权益的行为，信息主体可以主张间接与直接两种救济路径，前者侧重于对后续行政行为的结果审查，后者侧重于对个人信息处理过程的风险控制。[27]参见黄宇骁:《行政行为概念的立体程序化改造》,《清华法学》2023年第2期,第16页。不过，在这类情形中，由于处理个人信息的行政机关尚未作出行政行为，所以信息主体往往无法通过提起撤销之诉寻求救济。[44]Vgl.Philipp Reimer,Verwaltungsdatenschutzrecht,Nomos,2019,Rn.315.[45]See Leib v.VA,546 F.Supp.758,762 (D.D.C.1982).[46]参见我国台湾地区高雄高等行政法院2018年度诉字第202号判决。相较而言，既有的司法审查程序可以直接、高效、全面地审查行政行为的合法性，充分回应原告的诉求，并使得法院的救济资源得到合理利用，因此应当优先适用既有的司法审查程序。

尤其需要注意的是，目前，关于履行个人信息保护职责的部门监督行政机关处理个人信息的规定较为原则，有必要对履行个人信息保护职责部门的具体职能、监督权限划分、受理投诉和举报的方式、监管处理决定与复议制度和诉讼制度的衔接等内容进行细化研究，为信息主体寻求直接救济提供更好的组织保障。由此，既可以尽早明确个人信息处理行为的合法性，及时规制个人信息处理风险，还能够有效节约司法资源，促使审查结论保持一致。宪法话语的再度繁荣，是2012年之后的新动向。

不仅如此，就香港特别行政区的制度与政策而言，《香港基本法》是刚性的法律依据，从而间接排除了任何与之冲突的宪法条文的可适用性。在这种意义上，李琦教授的宪法典乃是通过其特别法对特别行政区发生法律效力之说稍显单薄，因为其完全排除了宪法条款的适用性。他强调，所谓self-contained，并不意味着基本法与宪法没有关系，也不是说，说基本法可以直接决定中央机关的组成或程序，而是指当涉及内地与香港特别行政区的法律关系以及香港范围内的法律适用时，应以基本法作为基本法律框架。这表明，基本法的制定者有意打造一个和谐融贯的法秩序，而不止是简单地列举资本主义政策。

在特别行政区制度已成现实的情况下，宪法条文作此种分类的需求才陡然出现，但宪法的绝大多数条文从来就没有刻意如此区分。基本法是根据宪法制定的基本法律……在落实宪法和基本法确定的宪制秩序时，要把中央依法行使权力和特别行政区履行主体责任有机结合起来。

接下来的问题是：(1)如何在法律技术上实现《香港基本法》对与之冲突的宪法条文的排除。[16]严格来说，国家认同是一种心理状态，宪法在香港特别行政区是否适用对特定的社会心理状态应负多大责任，主要不是一个法律问题。由此，作为一国两制方针之具体化的《香港基本法》，可无惧于法律位阶方面的质疑。[10]概而言之：(1)一国两制方针通过基本法来具体落实，所以基本法必须是有效的法。

[9]因此，整体上反映内地制度的1982年宪法被认为不应适用于香港特别行政区，完全合乎实际需要。尽管特别行政区治理、中央和地方关系不断变迁，但有关特定宪法条款能否以及如何在香港特别行政区适用的讨论，仍然必须建立在尊重《决定》的前提之上。那些以一国原则为标准来检视宪法条文的方案，又流于粗疏和表面化，缺乏对于一国两制方针的深刻理解，也不能有效解决问题。[12]参见张荣顺：《略论我国宪法与香港特别行政区基本法的关系》，《中外法学》1990年第6期。

3.相关司法实践回归以来，香港特别行政区的司法实践基本与上述法律渊源规则相符。（三）一国原则说前述两种观点，或将基本法定位为普通位阶的法律，或将基本法定位为宪法位阶的法律。

例如，对于《宪法》第65条这样的国家机构组织条款，基本法上几乎没有相应规定，而毋宁是默认了相关机构的存在。它将基本法视作宪法特别法，实际上就是赋予基本法以宪法规范的位阶，由此，所谓宪法与基本法条文相冲突的问题，就转化为不同宪法规范之间如何协调的问题，而宪法条文就不再因其位阶上的优势而当然适用于特别行政区。

[32]胡锦光、王理万：《宪法在特别行政区适用问题研究》，载饶戈平、王振民主编：《香港基本法澳门基本法论丛》(第三辑)，中国民主法制出版社2016年版，第3～40页。这也是为什么《香港基本法》上有大量条款规定相关国家机构的权力，甚至包括全国人大修改基本法所须恪守的程序与实体界限，这在本质上就是法律对公权力机关的授权，与对特别行政区政府等自治机构的授权并无不同。从香港特别行政区本地视角来看，尊重一国两制方针，就意味着必须尊重内地的既有体制，这就要求其不能否认《宪法》及其全部条款的有效性。基本法规范属于宪法规范可以解释为何基本法规范能够约束某些宪法规范在特别行政区的适用。基本法合宪性的《决定》复述了《香港基本法》第11条中自升位阶的文字，表明基本法的特殊性得到全国人大——继《宪法》第31条的特别授权后——再次认可。[34]参见黄明涛：《论〈香港特别行政区基本法〉的自足性——对基本法第11条第1款的一种解读》，《学习与探索》2015年第1期。

(3)在整个国家的法律体系中，《香港基本法》的位阶相对较高，系全国人大本身而非全国人大常委会制定，并且在全国范围内实施。（二）宪法话语的再度繁荣事实上，宪法在香港特别行政区是否适用的话题长期以来是隐而不显的。

中国宪法[3]这个概念或个别宪法条文在香港特别行政区法院的判决书中偶有出现，但几乎没有独自担当过纠纷解决的法律依据，而更多地以某种说理文字或法律背景描述的形式出现。若根据该说的2.0版，则广义宪法观取代法典化的宪法观，从而直接消弭宪法被排除适用的问题。

全国人大对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的合宪性早已作出完全、终局的判断，有关宪法在香港特别行政区是否适用的讨论必须以此为前提。根据庄真真博士的研究，澳门特别行政区终审法院在若干案件中提到了中国宪法，但要么仅作援引、不充当判决依据，要么仅作为一种比较法上的参考资料。

华天伦案[7]曾援引《宪法》第31条，以便确认香港作为中国的一个地方行政区的法律地位。朱世海教授的观点可视为宪法特别法说的2.0版。很明显，经由《宪法》尤其是第31条的授权，香港特别行政区才得以合法地搭建其宪制秩序。[4]在刘港榕案[5]中，香港特别行政区终审法院(以下简称香港终审法院)在判决书中提及《宪法》第67条对全国人大常委会解释法律的权力的规定，实际上是配合理解《香港基本法》第158条第1款授予全国人大常委会基本法解释权的有关条文。

(2)宪法是法律(而不仅是政治文件)，因此有可能存在一般法与特别法的区分，即宪法特别法是一个可以成立的概念。在涉港事务上，宪法上不同条文的地位是不同的，一国两制方面的条文具有优先地位，这种优先地位使得《香港基本法》可以自足。

See Lau Kong Yung Others v. Director of Immigration, [1999]3HKLRD 778.[6]See The Director of Immigration v. Master Chong Fung-Yuen, FACV No.26of 2000，Sec.6.16.2.[7]See HCAJ 59/2008，para.82-83.[8]参见庄真真：《宪法在澳门特别行政区的适用问题研究》，《一国两制研究》2015年第1期。王振民教授早期也提出过类似表述，但李琦教授的观点更具代表性。

[19]在基本法起草过程中，很早就有人提出以这种办法解决宪法与基本法的潜在冲突问题，全国人大的决定就是对这一关切的正式回应。整体而言，基本法律说存在顾此失彼的弊端。

第二，从实践层面看，《香港基本法》必须被全面、准确、顺利地适用，这从《决定》的行文——以……为依据——就可以看出来。在本文范围内，不妨将这些居间的理论泛称为一国原则说。 摘要: 在近年来香港特别行政区政治经济情势变迁的背景下，《中华人民共和国宪法》在香港特别行政区是否适用的问题重新引起各界关注。[33]简而言之，宪法是有效的法，香港特别行政区不能否认这一点。

《香港基本法》必须为有效的法，必须被完整地适用。[11](2)如何在理论上将这种排除加以正当化。

例如，有学者认为，应以‘一国两制作为总的指导原则确定宪法适用于香港的具体内容。参见李浩然主编：《香港基本法起草过程概览》(上册)，香港三联书店2012年版，第65页。

重申宪法与基本法共同构成特别行政区的宪制基础，其实并未超越当年的共识，也没有解决《宪法》第31条以外的条文应否以及如何在香港特别行政区适用的问题。由此，上述情形B所代表的冲突也就迎刃而解，甚至可以说，如果这一观点能够形成广泛共识，全国人大1990年的《决定》都是可有可无的。